Kontrola trzeźwości w firmie a RODO

W „Rzeczpospolitej” w dniu 9 maja 2019 roku pojawił się artykuł o tym, że wyrywkowe kontrole trzeźwości są niezgodne z prawem z uwagi na RODO, a dokładniej nowelizację kodeksu pracy, która weszła w życie 4 maja 2019 roku. Dziennik „Rzeczpospolita” wskazuje, że po nowelizacji kodeksu pracy ustawodawca nie daje pracodawcom możliwości samodzielnej kontroli trzeźwości pracowników przy użyciu alkomatu. Zgodnie ze zmianami do kodeksu pracy, przetwarzanie przez pracodawcę danych wrażliwych ma być  możliwe wyłącznie w przypadku, gdy nastąpi to z inicjatywy pracownika. W konsekwencji przepisy mają nie dawać więc możliwości prowadzenia przez pracodawcę rutynowej kontroli trzeźwości w stosunku do pracowników.

Rzeczpospolita formułuje zatem tezę, że pracodawcy “mogą przeprowadzić kontrole wyłącznie, gdy będą mieli podejrzenie, że pracownik spożywał alkohol. Dla celów dowodowych muszą natomiast korzystać z innych źródeł niż badanie alkomatem, np. nagrań z monitoringu czy świadków. Coraz częstsze będzie również wzywanie do zakładu pracy policji, aby to funkcjonariusz przeprowadził badanie”.

Jeden z naszych klientów zainteresował się tym tematem i poprosił o opinię w tym zakresie. Klient prowadzi działalność w formie transportu, zatrudniając przede wszystkim zawodowych kierowców. Dla zwiększenia bezpieczeństwa oraz wobec pojawiających się przypadków spożywania przez kierowców alkoholu, planuje on wprowadzić rutynowe kontrole trzeźwości. Czy wobec nowelizacji kodeksu pracy takie kontrole nie mogą być prowadzone? Według mnie tezy stawiane w komentowanym artykule są nieprawidłowe, a same przepisy zostały źle zrozumiane.

Pierwszym i zasadniczym problemem jest to, czy informacja o tym czy pracownik jest trzeźwy czy też trzeźwy nie jest stanowi daną osobową szczególnych kategorii – i w związku z tym czy stosujemy do nich art. 9 RODO. Aby tak było, dane te musimy zakwalifikować do jednej z następujących kategorii: dane ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych oraz przetwarzania danych genetycznych, danych biometrycznych w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej lub danych dotyczących zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby.

Z tego całego katalogu do informacji o trzeźwości pracownika wstępnie pasować może wyłącznie kategoria danych dotyczących zdrowia. Umówmy się, że trudno uznać spożywanie alkoholu za daną ujawniającą przekonania światopoglądowe…

Zgodnie z definicją, dane dotyczące zdrowia oznaczają dane osobowe o zdrowiu fizycznym lub psychicznym osoby fizycznej – w tym o korzystaniu z usług opieki zdrowotnej – ujawniające informacje o stanie jej zdrowia. Definicję rozwija motyw 35 RODO, który wskazuje, że do danych osobowych dotyczących zdrowia należy zaliczyć wszystkie dane o stanie zdrowia osoby, której dane dotyczą, ujawniające informacje o przeszłym, obecnym lub przyszłym stanie fizycznego lub psychicznego zdrowia osoby, której dane dotyczą. Do danych takich należą:

 – informacje o danej osobie fizycznej zbierane podczas jej rejestracji do usług opieki zdrowotnej lub podczas świadczenia jej usług opieki zdrowotnej; 

– numer, symbol lub oznaczenie przypisane danej osobie fizycznej w celu jednoznacznego zidentyfikowania tej osoby fizycznej do celów zdrowotnych; 

– informacje pochodzące z badań laboratoryjnych lub lekarskich części ciała lub płynów ustrojowych, w tym danych genetycznych i próbek biologicznych; 

– wszelkie informacje, na przykład o chorobie, niepełnosprawności, ryzyku choroby, historii medycznej, leczeniu klinicznym lub stanie fizjologicznym lub biomedycznym osoby, której dane dotyczą, niezależnie od ich źródła, którym może być na przykład lekarz lub inny pracownik służby zdrowia, szpital, urządzenie medyczne lub badanie diagnostyczne in vitro.

Definicja ta jest bardzo szeroko, jednak mam wątpliwości czy objęte są nią informacja o tym czy pracownik jest trzeźwy czy nie. Z faktu bycia pracownika pod wpływem alkoholu nie sposób wnioskować o jego stanie zdrowia fizycznego lub psychicznego. Byłoby to w mojej ocenie znaczne nadużycie. W końcu nie każde spożycie alkoholu to zaraz choroba alkoholowa, marskość wątroby i inne schorzenia związane z piciem alkoholu. Oczywistym jest, że alkohol wpływa na funkcjonowanie organizmu, jednak w mojej ocenie nie każda informacja o funkcjonowaniu organizmu będzie daną o zdrowiu w rozumieniu RODO. Nie wpisuje się to w mojej ocenie w definicję zdrowia jako: stanu pełnego dobrostanu fizycznego, psychicznego i społecznego (definicja WHO). Definicji zdrowia jest jednak więcej (np. stan organizmu bez choroby), stąd wykładnia jest kwestią problematyczną.

W efekcie uznając, że informacja o trzeźwości pracownika nie stanowi informacji o jego stanie zdrowia i w efekcie danych szczególnych kategorii regulacja art. 9 RODO nie powinna nas interesować, a podstawy przetwarzania powinniśmy szukać w art. 6 RODO. Chociażby w uzasadnionym interesie pracodawcy. Jeśli bowiem zdarzało się, że w pracy pojawiali się „nawiani” pracownicy, taki interes będzie dosyć łatwo wykazać. Takiego interesu można w mojej ocenie można doszukiwać się także w obowiązkach pracowniczych i charakterystyce zakładu pracy. Jeśli pracownik wykonuje bardzo odpowiedzialne zadania dla których wykonania kluczowa jest trzeźwość, a brak tej trzeźwości może sprowadzić istotne i realne zagrożenie dla najważniejszych wartości to interes w badaniu trzeźwości przed dopuszczeniem do pracy jest dla mnie oczywisty. Będzie to dotyczyło na przykład osób zatrudnionych na stanowisku kierowców zawodowych. Z podobnych powodów według mnie można uznać za zasadne badanie alkomatem pracowników w zakładzie pracy, w którym występują istotne czynniki zagrożenia (np. materiały łatwopalne lub szkodliwe substancje). Obecność nietrzeźwego pracownika może wtedy realnie zwiększać ryzyko wystąpienia poważnego wypadku w pracy. 

Oczywiście należy pamiętać, że dla przyjęcia podstawy przetwarzania w postaci uzasadnionego interesu pracodawcy należy wcześniej przeprowadzić analizę ryzyka i w ramach tej analizy – test proporcjonalności pomiędzy interes pracodawcy jako administratora i prawami i wolnościami pracownika jako osoby, której dane dotyczą.

Drugą kwestią – nawet uznając informacje o trzeźwości pracownika za daną szczególnej kategorii, której przetwarzanie nie jest dopuszczalne – na znowelizowane przepisy w mojej ocenie należy spojrzeć wyłącznie jako regulacji uszczegóławiającej zgodę pracownika jako jedną z możliwych podstaw przetwarzania (art. 6 ust 1 lit a) RODO i art. 9 ust 2 lit a) RODO). Dodane do kodeksu pracy przepisy art. 221ai 221bw połączeniu z wcześniejszymi przepisami nie stanowi w mojej ocenie pełnej regulacji o tym kiedy dane pracownika mogą być przetwarzane. Ustawa nie wyłącza regulacji zawartych w RODO i zawartych tam podstaw przetwarzania danych osobowych innych niż zgoda i przepis prawa. Co więcej, w samym uzasadnieniu do ustawy wprowadzającej omawianą zmianę jest wskazane, że: „Przykładem (przetwarzania danych na podstawie innej niż przepis prawa i zgoda – przyp. autora) może być chociażby art. 9 ust. 2 lit. c RODO, w którym mowa, że podstawą przetwarzania danych osobowych może być ochrona żywotnych interesów osoby, której dane dotyczą, lub innej osoby fizycznej, a osoba, której dane dotyczą, jest fizycznie lub prawnie niezdolna do wyrażenia zgody.” 

Trzeba wobec tego zauważyć, że wprowadzone nowelizacją przepisy kodeksu pracy dotyczą wyłącznie przetwarzania danych osobowych na podstawie zgody. Stanowią one, że dane „zwyczajne” pracownika mogą być przetwarzane na podstawie zgody z inicjatywy pracodawcy, pracownika lub osoby ubiegającej się o zatrudnienie, a dane szczególnych kategorii można przetwarzać wyłącznie, gdy przekazanie tych danych osobowych następuje z inicjatywy osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika (art. 221b§ 1 Kodeksu pracy). Przepisy te w żadnej mierze nie wyłączają przetwarzania danych na podstawie innej przesłanki wskazanej w RODO

Wobec powyższego uważam (uznając dane o trzeźwości za dane szczególnych kategorii), że można rozważyć ich przetwarzanie na podstawie art. 9 ust. 2 lit. b) RODO który stanowi, że przetwarzanie jest dopuszczalne, jeśli jest ono niezbędne do wypełnienia obowiązków (..) przez administratora (…) w dziedzinie prawa pracy (…) o ile jest to dozwolone prawem Unii lub prawem państwa członkowskiego, lub porozumieniem zbiorowym na mocy prawa państwa członkowskiego przewidującymi odpowiednie zabezpieczenia praw podstawowych i interesów osoby, której dane dotyczą. Jako uzasadnienie dla stosowania tej podstawy przetwarzania można wskazać, że podstawowym obowiązkiem pracodawcy jest zapewnienie bezpieczeństwa i higieny pracy dla swoich pracowników. Pracodawca jest zobowiązany do podjęcia wszelkich możliwych działań dla ochrony życia i zdrowia pracowników. Obecność nietrzeźwego pracownika na terenie zakładu pracy może natomiast stwarzać zagrożenie dla bezpiecznych warunków pracy. Jego zachowanie może bowiem powodować realne zagrożenie, szczególnie jeśli chodzi o stanowiska pracy o dużej odpowiedzialności

Trzeba zauważyć na koniec, że wzmocnieniem tej argumentacji jest fakt, że z możliwości przetwarzania danych osobowych osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika na podstawie ich zgody wyłączone są dane osobowe dotyczące wyroków skazujących oraz naruszeń prawa lub powiązanych środków bezpieczeństwa – środków karnych oraz środków zabezpieczających (art. 10 RODO). Tego rodzaju dane osobowe można przetwarzać – zgodnie z art. 10 RODO – wyłącznie w przypadku, kiedy przepis prawa przewiduje obowiązek ich żądania przez pracodawcę lub obowiązek ich udostępnienia przez osobę ubiegającą się o zatrudnienie lub pracownika. Brakuje tożsamej regulacji dotyczącej danych szczególnych kategorii, o których mowa w art. 9 RODO. Tym samym nie ma w mojej ocenie żadnych przeszkód do tego, by podstawy przetwarzania danych osobowych poszukiwać w innych przesłankach, niż zgoda i przepis prawa. Koncepcja wykorzystania art. 9 ust. 2 lit. b) RODO jest według mnie wystarczająca. 

Na koniec trzeba zauważyć, że podstawy przetwarzania danych osobowych nie są żadną nowością wprowadzoną przez RODO. Trudno sobie wyobrazić, żeby w jakimkolwiek przypadku podstawą przetwarzania danych związanych z trzeźwością pracownika była zgoda. Taka koncepcja jest całkowicie karkołomna i niepraktyczna. Trudno mówić bowiem w tej sytuacji o jakiejkolwiek dobrowolności, która jest immanentną cechą zgody. Wobec tego budowanie argumentacji o możliwości pozyskiwania takich danych o pracowniku w kontekście znowelizowanych przepisów regulujących zgodę jawi się jako całkowite pomylenie pojęć.