W dyrektywie wdrożeniowej przypisano niezwykle istotną funkcję posiadaniu przez pracownika zaświadczenia o podleganiu systemowi ubezpieczeń społecznych właściwemu dla kraju macierzystego. W przeciwnym razie funkcjonuje domniemanie, że pracownik nie został delegowany, lecz wykonuje pracę w kraju docelowym, a w związku z tym podlega nie tylko jego ustawodawstwu w zakresie prawa pracy, ale również systemowi ubezpieczeń społecznych oraz prawu podatkowemu. Jest to o tyle istotne, że z punktu widzenia kosztów pracy, to właśnie obciążenia publicznoprawne stanowią ich najistotniejszy element. Co do kwestii związanych z przepisami prawa pracy, to z dyrektywy 96/71/WE wynika obowiązek stosowania w stosunku do pracowników delegowanych najistotniejszych przepisów prawa pracy obowiązujących w państwie docelowym, takich jak w szczególności przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia. Skoro więc zasady wynagradzania muszą być identyczne jak dla pracowników miejscowych, to właśnie obciążenia publicznoprawne wprowadzają istotną różnicę w kwestii ostatecznych kosztów pracy. Wskazać ponadto należy, że to właśnie przepisy dotyczące zasadom podlegania ubezpieczeniom społecznym wprowadzają wiele wymogów, które nie występują w samej dyrektywie 96/71/WE, ani w dyrektywie wdrożeniowej, a które odnoszą się do kwestii stricte związanych z delegowaniem. To jest ustawodawca przyjmuje – czego dał wyraz w dyrektywie wdrożeniowej, że jeżeli pracodawca spełniał warunki do uzyskania dla pracowników zaświadczenia o podleganiu systemowi ubezpieczeń społecznych w kraju macierzystym, to jednocześnie przemawia to za uznaniem, że pracownicy są faktycznie delegowani, a nie jedynie pozornie w celu obejścia przepisów i nieuczciwego zmniejszenia kosztów pracy.
Tym samym uzyskanie zaświadczenia o podleganiu polskiemu systemowi ubezpieczeń społecznych urasta do rangi najważniejszego warunku, który musi zostać spełniony dla zapewnienia bezpiecznego funkcjonowania przedsiębiorcy na rynkach zagranicznych.
Warunki uzyskiwania zaświadczenia o podleganiu systemom ubezpieczeń społecznych zostały określone w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego. Ogólna zasada została określona w art. 11 rozporządzenia. Zgodnie z nią, po pierwsze osoby, do których stosuje się niniejsze rozporządzenie – w tym między innymi pracownicy podlegają ustawodawstwu tylko jednego Państwa Członkowskiego. Po drugie, w odniesieniu do pracowników wskazano, iżosoby wykonujące w Państwie Członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlegają ustawodawstwu tego Państwa Członkowskiego. Oznacza to, że co do zasady pracownicy powinni podlegać ustawodawstwu Państwa, w którym wykonują pracę. Jeden z wyjątków od przepisu art. 11 ust. 3 lit. a) dotyczy pracowników delegowanych (wysłanych) do pracy w innym państwie członkowskim. Chodzi o sytuację polegającą na tym, że polskie przedsiębiorstwo w celu realizacji umowy zawartej z zagranicznym kontrahentem, deleguje pracowników do pracy poza granice Polski. Zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę. W związku z tym pracownik oddelegowany przez polskiego pracodawcę do pracy w innym państwie członkowskim może nadal podlegać polskiemu ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego (a w konsekwencji podlegać ubezpieczeniom społecznym w Polsce), pod warunkiem, że czas pracy za granicą nie przekracza 24 miesięcy i że pracownik nie jest wysyłany by zastąpić innego pracownika, którego okres delegowania zakończył się. Powyższy przepis dotyczy nie tylko pracowników, którzy są przez danego pracodawcę zatrudnieni w Polsce i następnie delegowani do pracy za granicę. Ma on zastosowanie również do pracowników zatrudnionych w celu oddelegowania. Wynika to z przepisu art. 14 ust. 1 rozporządzenia 987/2009. Przepis ten stanowi, że do celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 „osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swoją działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego” oznacza także osobę zatrudnioną w celu oddelegowania jej do innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca. Zgodnie z Decyzją nr A2 Komisji Administracyjnej do Spraw Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r., dotyczącą wykładni art. 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (Dz.Urz. UE C 106/5 z 24.04.2010 r., str. 5) wymóg podlegania przez pracownika ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jego pracodawca bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia jest spełniony, jeżeli pracownik przez co najmniej miesiąc podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego. Również z opracowanego przez Komisję Administracyjną do Spraw Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego, Praktycznego poradnika: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii, wynika, że okres co najmniej jednego miesiąca może być uznawany jako spełniający warunek podlegania przez pracownika bezpośrednio przed delegowaniem, ustawodawstwu państwa delegującego. Krótsze okresy wymagają indywidualnej oceny w konkretnych przypadkach. Nie jest konieczne, by osoba w tym miesięcznym okresie poprzedzającym delegowanie była zatrudniona u tego pracodawcy, który ją deleguje, ponieważ zatrudnienie przez jakiegokolwiek pracodawcę w państwie delegującym spełnia ten warunek.
W kwestii zastępowania pracowników delegowanych innymi delegowanymi osobami, Praktyczny Poradnik podkreśla, że istotą instytucji delegowania jest jej tymczasowość, a zatem przepis art. 12 ust. 1 nie może być wykorzystywany przez pracodawców jako stała forma świadczenia usług poprzez powtarzające się delegowanie różnych pracowników na te same stanowiska, do realizacji tych samych zadań lub celów. Zastąpienie pracownika delegowanego inną osobą, Praktyczny Poradnik dopuszcza wyjątkowo, pod warunkiem że okres delegowania wyznaczony pierwotnie dla pierwszego z pracowników (a więc tego, który ma zostać zastąpiony), nie upłynął. Jako przykład sytuacji, w której dopuszczalne jest zastąpienie pracownika delegowanego, Praktyczny Poradnik wskazuje przypadek polegający na tym, że pracownik został oddelegowany na 20 miesięcy, ciężko zachorował po 10 miesiącach i konieczne było jego zastąpienie. W takiej sytuacji uzasadnione byłoby zezwolenie na delegowanie innej osoby na okres pozostałych 10 miesięcy.
Rozporządzenie 987/2009 w art. 14 ust. 2 wyjaśnia również zawarte w art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 pojęcie normalnego prowadzenia działalności przez pracodawcę wysyłającego. Zgodnie z tym przepisem oznacza ono pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności. Według Decyzji A2 oceniając, czy pracodawca może być uznany za „zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności” należy brać pod uwagę różnorakie kryteria.
Przykładowo decyzja wymienia:
- miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma zarejestrowaną siedzibę i administrację,
- liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę oraz w drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani,
- miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami,
prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z klientami, - liczba umów wykonanych w państwie wysyłającym, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich,
Z Praktycznego Poradnika wynika, że obrót w kraju wysyłającym na poziomie ok. 25% w stosunku do obrotów ogółem może być wystarczający. Na podstawie Decyzji A2 przepisy art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 stosuje się do pracownika, podlegającego ustawodawstwu państwa członkowskiego (państwa delegującego) z tytułu wykonywania pracy na rzecz pracodawcy, który zostaje oddelegowany przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego (państwo zatrudnienia) w celu wykonywania tam pracy na rzecz pracodawcy delegującego.
Pracę uważa się za wykonywaną na rzecz pracodawcy państwa delegującego, jeśli ustalono, że praca ta jest wykonywana dla tego pracodawcy, oraz że wciąż istnieje bezpośredni związek między pracownikiem a pracodawcą, który go oddelegował.
W celu ustalenia, czy taki bezpośredni związek wciąż istnieje, a zatem dla przyjęcia, że pracownik nadal podlega zwierzchnictwu pracodawcy, który go oddelegował, należy uwzględnić szereg elementów, w tym odpowiedzialność za rekrutację, umowę o pracę, wynagrodzenie (niezależnie od ewentualnych umów między pracodawcą w państwie wysyłającym a przedsiębiorstwem w państwie przyjmującym dotyczących wynagradzania pracowników) oraz prawo do określenia charakteru pracy lub zwolnienia pracownika.
Po zakończeniu przez pracownika okresu delegowania nie można potwierdzić nowego okresu delegowania, dotyczącego tego samego pracownika, tych samych przedsiębiorstw i tego samego państwa członkowskiego, przed upływem co najmniej 2 miesięcy od daty zakończenia poprzedniego okresu delegowania.
Z art. 12 ust. 1 wynika, że ustawodawstwo państwa delegującego może mieć zastosowanie przez maksymalnie 24 miesiące. Decyzja A2 precyzuje, że jeżeli pracownik po pierwszych 24 miesiącach pracy za granicą jest ponownie delegowany do tego samego państwa członkowskiego, to utrzymanie ustawodawstwa państwa delegującego jest możliwe pod warunkiem, że między zakończeniem poprzedniego a rozpoczęciem nowego oddelegowania upłynęły co najmniej 2 miesiące. Krótka przerwa w wykonywaniu pracy za granicą, bez względu na jej przyczynę (urlop, choroba, szkolenie w przedsiębiorstwie delegującym), nie stanowi przerwy w okresie delegowania w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004. Na koniec wskazać jeszcze należy, że zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1231/2010 z dnia 24 listopada 2010 r. rozszerzającym rozporządzenie (WE) nr 883/2004 i rozporządzenie (WE) nr 987/2009 na obywateli państw trzecich, którzy nie są jeszcze objęci tymi rozporządzeniami jedynie ze względu na swoje obywatelstwo wprowadzono zasadę, iż rozporządzenie (WE) nr 883/2004 i rozporządzenie (WE) nr 987/2009 mają zastosowanie do obywateli państw trzecich, którzy nie są jeszcze objęci tymi rozporządzeniami jedynie ze względu na swoje obywatelstwo, jak również do członków ich rodzin i osób pozostałych przy życiu po ich śmierci, pod warunkiem że zamieszkują oni legalnie na terytorium państwa członkowskiego i znajdują się w sytuacji, która pod każdym względem dotyczy więcej niż jednego państwa członkowskiego.
