Ważne zmiany w prawie dla przedsiębiorców zatrudniających pracowników tymczasowych – jak się ustrzec przed grzywną?

Ważne zmiany w prawie dla przedsiębiorców  zatrudniających pracowników tymczasowych – jak się ustrzec przed grzywną?

Pracodawca użytkownik,  a więc ten, na rzecz którego praca jest świadczona, będzie w świetle nowych  przepisów ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych ponosić odpowiedzialność za działania pracownika tymczasowego, a więc de facto za pracownika zatrudnionego przez agencję zatrudnienia. Mówiąc inaczej, firma będzie odpowiadać za przestępstwa, których dopuścił się pracownik tymczasowy.

Planowane zmiany dotyczyć będą tych przedsiębiorców, których w świetle projektowanej ustawy zaliczyć będzie można do grupy tzw. podmiotów zbiorowych, a więc m.in. fundacje, stowarzyszenia oraz wszelkie spółki, w tym spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. 

Zgodnie z projektowaną zmianą podmioty zbiorowe będą ponosić odpowiedzialność karną za przestępstwa ścigane z oskarżenia publicznego i przestępstwa skarbowe popełnione bezpośrednio w związku z ich działalnością przez reprezentantów, osoby dopuszczone do działania w ich imieniu oraz osoby zatrudnione. Przedsiębiorca będzie odpowiedzialny nie tylko więc za działania swoich własnych pracowników, ale także popełnione przez podwykonawców i ich pracowników (o ile  przestępstwo pozostanie w związku z zawartą umową), w tym  również za działania pracowników tymczasowych.

Samo wprowadzenie odpowiedzialności przedsiębiorcy to nie wszystko. Autorzy propozycji zmian posługują się bowiem w projekcie pojęciem winy anonimowej. Projektodawca dopuścił więc taką możliwość, że żadna z osób fizycznych nie poniesienie odpowiedzialności,  ale przedsiębiorca już tak.

Co w rzeczywistości oznaczają projektowane zmiany dla firm zatrudniających pracowników tymczasowych?

Przedsiębiorca czyli podmiot zbiorowy, będzie musiał przede wszystkim zmienić dotychczasowe postrzeganie pracownika tymczasowego jako osobę  zatrudnioną tylko „czasowo” , wypełniającą jedynie chwilową lukę kadrową, a w rzeczywistości pozostającą poza jego  nadzorem i kontrolą.

Od teraz firmy będą musiały bacznie przyglądać się zarówno samemu procesowi poszukiwania i rekrutacji pracowników  jak i  jakości wykonywanej przez nich pracy, a więc w rzeczywistości  sprawować nad nimi nadzór taki sam jak nad własnymi pracownika. Pozostawienie pracownika poza jakąkolwiek kontrolą, naraża przedsiębiorcę na wysokie kary finansowe w razie, gdy pracownik tymczasowy popełni, chociażby nieumyślnie  przestępstwo. I tak na przykład, projektowane zmiany zmuszą niejako firmy zatrudniające pracowników przy taśmach produkcyjnych czy w fabrykach do zatrudniania pracowników tymczasowych z odpowiednimi kwalifikacjami lub też w przypadku tych niewykwalifikowanych do zagwarantowania należytego przeszkolenia. 

Jest to jednak tylko jedna strona medalu planowanych zmian. Firmy mogą bowiem uwolnić się od odpowiedzialności za działania pracowników tymczasowych.  Jak to zrobić?  Przede wszystkim należy zadbać o to, aby osoby, które świadczą na ich rzecz pracę nie były osobami „ z przypadku”.  W tym celu należy w pierwszej kolejności zweryfikować daną osobę już podczas samego  procesu rekrutacji, a następnie zapewnić  jej odpowiednie przeszkolenie i bieżący nadzór nad wykonywaną pracą.   Innymi słowy muszą wykazać się należytą starannością wymaganą w danych okolicznościach w zakresie organizacji podmiotu oraz nadzorze nad jego działalnością.

Przedsiębiorców czekają w najbliższej przyszłości niemałe zmiany. Warto więc już teraz się do nich przygotować i pomyśleć o wprowadzeniu odpowiednich zmian w strukturze firmy i wdrożeniu wewnętrznych procedur kontrolingowych i audytowych . Innymi słowy, mowa jest tu o stworzeniu tzw. systemu crime compliance mającego na celu zminimalizowanie ryzyka przypisania odpowiedzialności podmiotowi zbiorowemu.

Przełom w wydawaniu A1?

W niedawnym wyroku z dnia 24 stycznia 2019 r. w sprawie Rosjanina D. Balandina i Ukraińca I. Łukaszenki Trybuna Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) stwierdził, że dla wydania zaświadczeń A1 nie liczy się to, jak długo dana osoba przebywa w Polsce ani czy tu znajduje się jej centrum (ośrodek) interesów życiowych (sygn. akt C 477/17). To odmienne stanowisko, od tego które w dotychczasowej praktyce wydawania zaświadczeń A1 prezentował ZUS.

TSUE w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne holenderskiego sądu zajął się definicją legalnego zamieszkiwania cudzoziemca. Kwestia z pozoru prosta, jednak dla obywateli państw trzecich wykonujących pracę na terenie UE ma szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę, że na mocy rozporządzenia unijnego przywilej podlegania ubezpieczeniu w jednym kraju członkowskim (a więc niepodlegania już w innym kraju)  został rozszerzony także o tę grupę cudzoziemców.

Czy w takim razie czekają nas ułatwienia w uzyskiwaniu zaświadczeń  A1 przez cudzoziemców spoza Unii Europejskiej? Odpowiedzi na to pytanie z pewnością oczekują przede wszystkim przedsiębiorcy z branży transportowej. 

Branża transportowa, oprócz budownictwa i produkcji przemysłowej, wyraża największe zapotrzebowanie na pracowników z zagranicy. Niedobór pracowników szacuje się w chwili obecnej nawet na kilkadziesiąt tysięcy zawodowych kierowców. Dla przedsiębiorców sektora transportowego braki kadrowe są nie do uzupełnienia w oparciu o pracowników rynku krajowego. Oczywistym rozwiązaniem jest więc poszukiwanie nowej siły roboczej za wschodnią granicą. Już teraz w polskich firmach pracuje kilkadziesiąt tysięcy kierowców spoza UE, głównie z Ukrainy i Białorusi.

Staranie się o zgodę na ich pracę oraz załatwienie wszelkich formalności z tym związanych jest jednak dla przedsiębiorców niemałym wyzwaniem. Problem ten znamy dobrze z relacji wielu naszych klientów. Wynika on przede wszystkim  z potrzebyuzyskania zaświadczeń A1, a więc dokumentu, który potwierdza, że pracownik podlega ubezpieczeniom społecznym w Polsce i u nas opłacane są jego składki. Tu z kolei wymagane jest wykazanie przed organem spełnienia warunku legalnego zamieszkiwania w Polsce. Kwestia ta dotyczy wszystkich kierowców wykonujących przewozy międzynarodowe w Unii Europejskiej,  w tym również pracowników pochodzących z krajów spoza UE.Dla tej grupy zawodowej przepisy te mają kluczowe znaczenie, gdyż w praktyce kierowcy wykonują swoją pracę na terenie co najmniej kilku krajów Unii Europejskiej. W przypadku braku zaświadczenia A1, organ ubezpieczeniowy danego kraju członkowskiego, w którym aktualnie przebywa pracownik, może nie tylko zażądać opłacenia składek, ale dodatkowo nałożyć wysokie kary pieniężne. Grożące sankcje jak widać skutecznie odstraszają polskich przedsiębiorców przed wysyłaniem pracowników bez A1 i to mimo uciążliwej procedury – tylko w 2018 roku ZUS wydał ich ponad 600 tys.!

Dotychczasowa praktyka organu

Wydawać by się mogło, że w kwestii wydawania zaświadczeń A1 obcokrajowcom spoza UE ZUS powiedział już ostatnie słowo.  Narzekania  firm spedycyjnych na procedurę wydawania zaświadczeń A1 i wątpliwości w zakresie ustalenia legalnego miejsca zamieszkiwania obywateli państwa trzecich skłoniły ZUS do opracowania w ubiegłym roku nowych wytycznych w tej sprawie.  

W świetle zasad obowiązujących od maja 2018 r., uznaje się, że obywatel państwa trzeciego legalnie zamieszkuje w Polsce jeżeli łącznie spełni  dwa warunki: ma odpowiedni dokument uprawniający do pobytu w Polsce oraz  legitymuje się certyfikatem rezydencji podatkowej wydawanym zgodnie z przepisami o podatku dochodowym od osób fizycznych. Certyfikat rezydencji podatkowej dla osób fizycznych to nic innego jak zaświadczenie o miejscu zamieszkania podatnika dla celów podatkowych. W chwili obecnej to od fiskusa w rzeczywistości zależy, czy zaświadczenie A1 zostanie wydane czy nie. Choć nowe zasady miały w teorii ułatwić procedurę uzyskiwania zaświadczeń, w praktyce niewiele zmieniły. Uzyskanie certyfikatu rezydencji podatkowej wymaga  bowiem od cudzoziemca spełnienia dwóch kryteriów: albo zamieszkiwania w Polsce dłużej niż 183 dni albo posiadania tu ośrodka interesów życiowych. Jeżeli więc obcokrajowiec nie przebywa w Polsce de facto pół roku, pozostaje jeszcze ustalenie spełnienia drugiego z warunków. Koniec końców i tak badane jest posiadanie w Polsce przez cudzoziemca ośrodka interesów życiowych, z tą różnicą, że obowiązek ten nie należy już do  ZUS, a przerzucony został na urzędy skarbowe.

W ostatnim czasie temat wydawania A1 odżył ponownie, a to za sprawą orzeczenia wydanego przez TSUE w sprawie Rosjanina D. Balandina i Ukraińca I. Łukaszenki – pracowników, którzy mieli pobyt czasowy w państwie członkowskim, nie byli w nim natomiast ani zameldowani, ani też nie posiadali tam ośrodka interesów życiowych.

W ocenie Trybunału ani długość obecności (zamieszkania), ani fakt posiadania (bądź nie) „zwykłego ośrodka swych interesów życiowych” w państwie UE, nie mogą być rozstrzygające w sprawie podlegania przepisom ubezpieczeniowym tego państwa. Wystarczy, że pobyt danej osoby w tym państwie jest legalny. TSUE stwierdził, że obcokrajowcy mogą  otrzymać zaświadczenie A1 po prostu dlatego, że przebywają i legalnie pracują na terytorium państwa unijnego. 

Czy najnowsza wykładnia przepisów unijnych skłoni ZUS do zmiany i rezygnacji z obowiązku przedkładania certyfikatu rezydencji podatkowej?

Na ten moment, musimy niestety nieco ostudzić entuzjazm polskich przewoźników oczekujących na natychmiastową zmianę wytycznych ZUS w przedmiocie wydawania zaświadczeń. Pomimo wydania przełomowego orzeczenia Trybunału, ZUS nie jest jednak zobligowany do zmiany swojego stanowiska.Nie oznacza to, że zmiany te nas nie czekają. O wszelkich nowościach w tym temacie będziemy Państwa na bieżąco informować na naszym  blogu.

Zmiany w niemieckiej polityce migracyjnej – powód do obaw dla polskich przedsiębiorców?

Dla obywateli państw UE rynki wewnętrzne od dawna stoją otworem. To jednak dla naszych zachodnich sąsiadów okazało się być wciąż za mało. Niemiecka gospodarka od dłuższego czasu uskarża się na brak rąk do pracy. Według danych DIHK (Niemieckiej Izby Handlowo – Przemysłowej) w ubiegłym roku zanotowano około 1,6 mln wakatów. Problem stał się na tyle poważny, że konieczna była interwencja rządu.  Na brak wykwalifikowanego personelu narzeka w szczególności sektor budownictwa, IT oraz opieki zdrowotnej.  19 grudnia 2018 r. rząd niemiecki, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom  niemieckich pracodawców, przyjął projekty dwóch ustaw wprowadzających ułatwienia w podejmowaniu pracy na terenie Niemiec przez obcokrajowców spoza UE. Ustawy mają zostać przyjęte przez Bundestag w pierwszym kwartale 2019 roku, z kolei obowiązywać zaczną od 1 stycznia 2020 roku. Co to oznacza dla polskich agencji pracy tymczasowej? Czy czeka nas fala migracyjna Ukraińców do Niemiec? Czy polscy przedsiębiorcy pozostaną bez rąk do pracy?

Z pewnością, z tymi obawami zmaga się obecnie niejeden przedsiębiorca. Żeby uspokoić nieco nastroje, wyjaśniamy szczegóły projektów niemieckich ustaw i prognozowane konsekwencje ich wejścia w życie dla polskich przedsiębiorców.

  1. Kogo dotyczą zmiany?

Nowe przepisy mają dwa podstawowe założenia: ułatwienie migracji zarobkowej do Niemiec pracownikom spoza UE i stworzenie warunków na integrację migrantów z pobytem tolerowanym na niemieckim rynku pracy. Dotychczas tylko osoby z wyższym wykształceniem mogły przyjechać do Niemiec pracować. Po wejściu nowej ustawy w życie będą mogły to zrobić również osoby, które posiadają wykształcenie zawodowe i znają dostatecznie język niemiecki.

Zgodnie z nowymi założeniami niemieckiej polityki migracyjnej ułatwienia mają objąć :

  • pracowników posiadających dyplomy stwierdzające zdobyte kwalifikacje zawodowe;
  • pracowników z odpowiednią znajomością języka niemieckiego – w stopniu co najmniej dobrym.
  1. Na czym będą polegać zmiany ?

Reforma polityki migracyjnej w Niemczech zakłada:

  • wprowadzenie uprawnienia do 6-miesięcznego pobytu w celu znalezienia pracy dla specjalistów spoza UE (przy założeniu, że będą w stanie utrzymać się z własnych środków);
  • zniesienie obowiązku pracodawców poinformowania urzędu pracy o zamiarze zatrudnienia osoby spoza UE i przeprowadzenia tzw. testu rynku pracy – sprawdzenia w bazach urzędu, czy na dane stanowisko nie ma bezrobotnego z Niemiec lub reszty Unii;
  • uproszczenie i przyspieszenie procedury uznawania zagranicznych kwalifikacji,

Do tej pory niemiecki rynek zatrudnienia otwarty był dla specjalistów z wyższym wykształceniem. Planowane zmiany mają zastąpić dotychczasowe przepisy regulujące kwestię zatrudniania imigrantów, których pobyt w Niemczech jest tolerowany. Imigranci, którzy mogą się samodzielnie utrzymać z pracy zarobkowej i są dobrze zintegrowani w społeczeństwie niemieckim, mają możliwość uzyskania prawa pobytu w Niemczech nawet przez 30 miesięcy. Przy spełnieniu określonych wymogów nie będzie więc im groziła deportacja z Niemiec

  • Co czeka polskich przedsiębiorców ?

Dla polskich agencji pracy tymczasowych wejście w życie niemieckiej ustawy otwiera drogę do znacznie łatwiejszego i szybszego oddelegowanie pracownika tymczasowego. Dotychczas każdorazowo wymagane było uzyskanie pozwolenia na pracę. Na chwilę obecną nie ma jednak obaw, że Polskę czeka masowy odpływ pracowników z Ukrainy do Niemiec. Nie każdy pracownik z Ukrainy wykonujący pracę w Polsce będzie mógł skorzystać z liberalizacji przepisów w Niemczech. Zmiana przepisów w chwili obecnej jest ukierunkowana na pozyskanie wykwalifikowanej siły roboczej i osób mówiących dobrze w języku niemieckim. Potencjalnych pracowników spoza UE może odstraszać wymóg posiadania odpowiedniej znajomości językowej. Niemniej jednak nie można wykluczyć, że reforma w niemieckiej polityce migracyjnej w niedługim czasie odciśnie swoje piętno na polskim rynku pracy.

Opisywane ustawy są na razie na etapie projektów – przed nimi jeszcze dalsza ścieżka legislacyjna. Na ostateczną wersję ustaw będziemy więc musieli jeszcze trochę poczekać.

Regulacje krajowe – Szwecja

Zgodnie z obowiązującymi w Szwecji przepisami pracownik delegowany podlega następującym przepisom dotyczącym pracy na terytorium Szwecji:

  • maksymalny wymiar czasu pracy – 40 godzin na tydzień
  • nadgodziny – maksumalnie 48/50 godzin na tydzień, 200 godzin rocznie

Szwecja nie posiada ustawy określającej płacę minimalną. Państwo nie sprawuje również kontroli nad przestrzeganiem warunków płacy.
W Szwecji o minimalnej płacy rozstrzygają poszczególne układy zbiorowe pracy. Różne branże mogą posiadać różne układy zbiorowe pracy. Organizacje, które decydowały o układzie zbiorowym pracy ponoszą wspólną odpowiedzialność za treść i przestrzeganie danego układu. Dotyczy to również płacy. Zatem o płacach minimalnych obowiązujących w danej branży decydują organizacje związkowe prowadzące rokowania z pracodawcą i organizacje pracodawców. Do zadań wspomnianych organizacji należy również sprawdzanie przestrzegania warunków
zawartych w układzie zbiorowym pracy. Ponieważ żadne szwedzkie ustawy nie określają płacy minimalnej, brak również konkretnego poziomu płac, który automatycznie znajduje zastosowanie do Ciebie.
Szwedzkie układy zbiorowe pracy zawierają postanowienia dotyczące płacy minimalnej, a ich treść jest różna w zależności od branży.
Szwedzkie organizacje pracowników prowadzą rokowania z pracodawcami
delegującymi, aby skłonić ich do podpisania szwedzkiego układu zbiorowego pracy na rzecz swoich pracowników.
Oczywiście zagraniczne przedsiębiorstwa mogą być członkami szwedzkich organizacji zrzeszających pracodawców i w ten sposób są związane szwedzkim układem zbiorowym pracy.
Organizacji pracowników nie wolno podejmować akcji protestacyjnych, aby doprowadzić do obowiązywania szwedzkiego układu zbiorowego pracy, jeżeli pracodawca może wykazać, że pracownicy zostali już objęci warunkami, które są przynajmniej równie korzystne co warunki zawarte w szwedzkim centralnym układzie zbiorowym pracy obowiązującym w danej branży.
Po ogłoszeniu wyroku wydanego przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości, tzw. wyroku w sprawie Laval, w przepisach dotyczących delegowania pracowników dokonano kilku zmian. Od dnia 15 kwietnia 2010 roku obowiązuje co następuje:

– organizacjom związkowym zmieniono możliwości podejmowania akcji
protestacyjnych wobec pracodawców delegujących.
– strony układu zbiorowego pracy muszą przedstawiać w Urzędzie ds. Bezpieczeństwa i Higieny Pracy warunki dotyczące delegowania pracowników, które obowiązują w ich układach zbiorowych pracy

Po ogłoszeniu wyroku w sprawie Laval do ustawy o delegowaniu pracowników został wprowadzony nowy paragraf 5 a. Określa on, kiedy dopuszcza się podejmowanie akcji protestacyjnych wobec pracodawców delegujących.
Organizacje mogą podejmować akcje protestacyjne wobec pracodawcy, aby doprowadzić do wprowadzenia układu zbiorowego pracy dla pracowników delegowanych. Aby można było skorzystać z akcji protestacyjnej, musi chodzić o:
– minimalne warunki określone w szwedzkim centralnym branżowym układzie zbiorowym pracy (układzie powszechnie obowiązującym w danej branży w całym kraju).
– warunki dotyczące urlopu, czasu pracy, płacy i podobnych spraw
– korzystniejsze warunki określone w układzie zbiorowym pracy niż te, które już obowiązują zgodnie z prawem szwedzkim.
Organizacji pracowników nie wolno podejmować akcji protestacyjnych, aby doprowadzić do wprowadzenia szwedzkiego układu zbiorowego pracy, jeżeli pracodawca może wykazać, że pracownicy zostali już objęci warunkami, które są przynajmniej równie korzystne co warunki zawarte w szwedzkim centralnym układzie zbiorowym pracy obowiązującym w danej branży.

[część III] Zasady podlegania systemom ubezpieczeń społecznych

W dyrektywie wdrożeniowej przypisano niezwykle istotną funkcję posiadaniu przez pracownika zaświadczenia o podleganiu systemowi ubezpieczeń społecznych właściwemu dla kraju macierzystego. W przeciwnym razie funkcjonuje domniemanie, że pracownik nie został delegowany, lecz wykonuje pracę w kraju docelowym, a w związku z tym podlega nie tylko jego ustawodawstwu w zakresie prawa pracy, ale również systemowi ubezpieczeń społecznych oraz prawu podatkowemu. Jest to o tyle istotne, że z punktu widzenia kosztów pracy, to właśnie obciążenia publicznoprawne stanowią ich najistotniejszy element. Co do kwestii związanych z przepisami prawa pracy, to z dyrektywy 96/71/WE wynika obowiązek stosowania w stosunku do pracowników delegowanych najistotniejszych przepisów prawa pracy obowiązujących w państwie docelowym, takich jak w szczególności przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia. Skoro więc zasady wynagradzania muszą być identyczne jak dla pracowników miejscowych, to właśnie obciążenia publicznoprawne wprowadzają istotną różnicę w kwestii ostatecznych kosztów pracy. Wskazać ponadto należy, że to właśnie przepisy dotyczące zasadom podlegania ubezpieczeniom społecznym wprowadzają wiele wymogów, które nie występują w samej dyrektywie 96/71/WE, ani w dyrektywie wdrożeniowej, a które odnoszą się do kwestii stricte związanych z delegowaniem. To jest ustawodawca przyjmuje – czego dał wyraz w dyrektywie wdrożeniowej, że jeżeli pracodawca spełniał warunki do uzyskania dla pracowników zaświadczenia o podleganiu systemowi ubezpieczeń społecznych w kraju macierzystym, to jednocześnie przemawia to za uznaniem, że pracownicy są faktycznie delegowani, a nie jedynie pozornie w celu obejścia przepisów i nieuczciwego zmniejszenia kosztów pracy.

Tym samym uzyskanie zaświadczenia o podleganiu polskiemu systemowi ubezpieczeń społecznych urasta do rangi najważniejszego warunku, który musi zostać spełniony dla zapewnienia bezpiecznego funkcjonowania przedsiębiorcy na rynkach zagranicznych.

Warunki uzyskiwania zaświadczenia o podleganiu systemom ubezpieczeń społecznych zostały określone w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego. Ogólna zasada została określona w art. 11 rozporządzenia. Zgodnie z nią, po pierwsze osoby, do których stosuje się niniejsze rozporządzenie – w tym między innymi pracownicy podlegają ustawodawstwu tylko jednego Państwa Członkowskiego. Po drugie, w odniesieniu do pracowników wskazano, iżosoby wykonujące w Państwie Członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlegają ustawodawstwu tego Państwa Członkowskiego. Oznacza to, że co do zasady pracownicy powinni podlegać ustawodawstwu Państwa, w którym wykonują pracę. Jeden z wyjątków od przepisu art. 11 ust. 3 lit. a) dotyczy pracowników delegowanych (wysłanych) do pracy w innym państwie członkowskim. Chodzi o sytuację polegającą na tym, że polskie przedsiębiorstwo w celu realizacji umowy zawartej z zagranicznym kontrahentem, deleguje pracowników do pracy poza granice Polski. Zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę. W związku z tym pracownik oddelegowany przez polskiego pracodawcę do pracy w innym państwie członkowskim może nadal podlegać polskiemu ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego (a w konsekwencji podlegać ubezpieczeniom społecznym w Polsce), pod warunkiem, że czas pracy za granicą nie przekracza 24 miesięcy i że pracownik nie jest wysyłany by zastąpić innego pracownika, którego okres delegowania zakończył się. Powyższy przepis dotyczy nie tylko pracowników, którzy są przez danego pracodawcę zatrudnieni w Polsce i następnie delegowani do pracy za granicę. Ma on zastosowanie również do pracowników zatrudnionych w celu oddelegowania. Wynika to z przepisu art. 14 ust. 1 rozporządzenia 987/2009. Przepis ten stanowi, że do celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 “osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swoją działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego” oznacza także osobę zatrudnioną w celu oddelegowania jej do innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca. Zgodnie z Decyzją nr A2 Komisji Administracyjnej do Spraw Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r., dotyczącą wykładni art. 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (Dz.Urz. UE C 106/5 z 24.04.2010 r., str. 5) wymóg podlegania przez pracownika ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jego pracodawca bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia jest spełniony, jeżeli pracownik przez co najmniej miesiąc podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego. Również z opracowanego przez Komisję Administracyjną do Spraw Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego, Praktycznego poradnika: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii, wynika, że okres co najmniej jednego miesiąca może być uznawany jako spełniający warunek podlegania przez pracownika bezpośrednio przed delegowaniem, ustawodawstwu państwa delegującego. Krótsze okresy wymagają indywidualnej oceny w konkretnych przypadkach. Nie jest konieczne, by osoba w tym miesięcznym okresie poprzedzającym delegowanie była zatrudniona u tego pracodawcy, który ją deleguje, ponieważ zatrudnienie przez jakiegokolwiek pracodawcę w państwie delegującym spełnia ten warunek.
W kwestii zastępowania pracowników delegowanych innymi delegowanymi osobami, Praktyczny Poradnik podkreśla, że istotą instytucji delegowania jest jej tymczasowość, a zatem przepis art. 12 ust. 1 nie może być wykorzystywany przez pracodawców jako stała forma świadczenia usług poprzez powtarzające się delegowanie różnych  pracowników na te same stanowiska, do realizacji tych samych zadań lub celów. Zastąpienie pracownika delegowanego inną osobą, Praktyczny Poradnik dopuszcza wyjątkowo, pod warunkiem że okres delegowania wyznaczony pierwotnie dla pierwszego z pracowników (a więc tego, który ma zostać zastąpiony), nie upłynął. Jako przykład sytuacji, w której dopuszczalne jest zastąpienie pracownika delegowanego, Praktyczny Poradnik wskazuje przypadek polegający na tym, że pracownik został oddelegowany na 20 miesięcy, ciężko zachorował po 10 miesiącach i konieczne było jego zastąpienie. W takiej sytuacji uzasadnione byłoby zezwolenie na delegowanie innej osoby na okres pozostałych 10 miesięcy.
Rozporządzenie 987/2009 w art. 14 ust. 2 wyjaśnia również zawarte w art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 pojęcie normalnego prowadzenia działalności przez pracodawcę wysyłającego. Zgodnie z tym przepisem oznacza ono pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności. Według Decyzji A2 oceniając, czy pracodawca może być uznany za “zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności” należy brać pod uwagę różnorakie kryteria.

Przykładowo decyzja wymienia:

  • miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma zarejestrowaną siedzibę i administrację,
  • liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę oraz w drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani,
  • miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami,
    prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z klientami,
  • liczba umów wykonanych w państwie wysyłającym, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich,

Z Praktycznego Poradnika wynika, że obrót w kraju wysyłającym na poziomie ok. 25% w stosunku do obrotów ogółem może być wystarczający. Na podstawie Decyzji A2 przepisy art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 stosuje się do pracownika, podlegającego ustawodawstwu państwa członkowskiego (państwa delegującego) z tytułu wykonywania pracy na rzecz pracodawcy, który zostaje oddelegowany przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego (państwo zatrudnienia) w celu wykonywania tam pracy na rzecz pracodawcy delegującego.

Pracę uważa się za wykonywaną na rzecz pracodawcy państwa delegującego, jeśli ustalono, że praca ta jest wykonywana dla tego pracodawcy, oraz że wciąż istnieje bezpośredni związek między pracownikiem a pracodawcą, który go oddelegował.

W celu ustalenia, czy taki bezpośredni związek wciąż istnieje, a zatem dla przyjęcia, że pracownik nadal podlega zwierzchnictwu pracodawcy, który go oddelegował, należy uwzględnić szereg elementów, w tym odpowiedzialność za rekrutację, umowę o pracę, wynagrodzenie (niezależnie od ewentualnych umów między pracodawcą w państwie wysyłającym a przedsiębiorstwem w państwie przyjmującym dotyczących wynagradzania pracowników) oraz prawo do określenia charakteru pracy lub zwolnienia pracownika.

Po zakończeniu przez pracownika okresu delegowania nie można potwierdzić nowego okresu delegowania, dotyczącego tego samego pracownika, tych samych przedsiębiorstw i tego samego państwa członkowskiego, przed upływem co najmniej 2 miesięcy od daty zakończenia poprzedniego okresu delegowania.
Z art. 12 ust. 1 wynika, że ustawodawstwo państwa delegującego może mieć zastosowanie przez maksymalnie 24 miesiące. Decyzja A2 precyzuje, że jeżeli pracownik po pierwszych 24 miesiącach pracy za granicą jest ponownie delegowany do tego samego państwa członkowskiego, to utrzymanie ustawodawstwa państwa delegującego jest możliwe pod warunkiem, że między zakończeniem poprzedniego a rozpoczęciem nowego oddelegowania upłynęły co najmniej 2 miesiące. Krótka przerwa w wykonywaniu pracy za granicą, bez względu na jej przyczynę (urlop, choroba, szkolenie w przedsiębiorstwie delegującym), nie stanowi przerwy w okresie delegowania w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004. Na koniec wskazać jeszcze należy, że zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1231/2010 z dnia 24 listopada 2010 r. rozszerzającym rozporządzenie (WE) nr 883/2004 i rozporządzenie (WE) nr 987/2009 na obywateli państw trzecich, którzy nie są jeszcze objęci tymi rozporządzeniami jedynie ze względu na swoje obywatelstwo wprowadzono zasadę, iż rozporządzenie (WE) nr 883/2004 i rozporządzenie (WE) nr 987/2009 mają zastosowanie do obywateli państw trzecich, którzy nie są jeszcze objęci tymi rozporządzeniami jedynie ze względu na swoje obywatelstwo, jak również do członków ich  rodzin i osób pozostałych przy życiu po ich śmierci, pod warunkiem że zamieszkują oni legalnie na terytorium państwa członkowskiego i znajdują się w sytuacji, która pod każdym względem dotyczy więcej niż jednego państwa członkowskiego.

1 2